法治快车客户端 > 文化 > 法学研究和司法实践需要关注本土资源 ——读瞿同祖《中国法律与中国社会》一书

        原题:法学研究和司法实践需要关注本土资源

        ——读瞿同祖《中国法律与中国社会》一书

         瞿同祖(1910年7月12日——2008年10月3日),著名历史学家,湖南长沙人,1930年考入燕京大学,主修社会学,毕业后继续攻读中国社会史硕士,1936年获硕士学位。1939年任云南大学社会、政经、法律三系讲师,后升任副教授、教授;1945年他赴美国任教,1965年辞职回国,2006年获得中国社会科学院荣誉学部委员称号。其《中国法律与中国社会》是中国法制史书籍里面的经典之作。1961年,该书以《传统中国的法律与社会》为名在巴黎和海牙出版其英文版,赢得了国际声誉,它被认为是关于中国法律研究最好的西文著作。

         该书除了导论与结论以外,共有六章。其主要写作目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征,并依据大量个案和判例,深入分析了中国古代法律的实施情况及其对社会生活的影响,从而揭示了中国古代法律的基本精神及主要特征。在书中,作者以一个社会学家的眼光,将中国法律史自汉以来的变化发展,置于一个广阔的社会背景之下,然后加以分析论证,并对法律史以往忽视的一些研究对象,如婚姻、家庭、宗教乃至巫术对法律的制定和实施的功效进行了深入的考察,使现代意义上的法律史学实现了重大突破。作者将社会学的研究方法贯穿本书的始终,同时也采取宏观与微观相结合的研究策略,既从总体上进行概括和抽象,也对具体的法律条文和典型案例进行分析,让人感觉耳目一新。如,作者认为,中国古代法律的基本精神及其主要特征表现在宗族性和阶级性上,二者是儒家价值体系的核心和中国社会运行的基础,宗族和阶级利益是中国古代法律所着重维护的社会制度和社会秩序。该观点对中国法制史脉络的表述可谓一语中的,在论证中,作者并没局限于晦涩难懂的陈条旧令,而是抽丝剥茧,去其躯壳,得其精神。后辈学者但凡言及中国传统法律文化,也每每援引瞿先生的相关论述。

         中国社会的法理与情理

         作者认为,任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的,只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。我国传统法律体系具有较强的“伦理法”特征,它以伦理代替法律,使伦理与法律之间的明确界限变得模糊,从而加速了法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动,由此,情、理、法三者关系的争论贯穿整个法制史。作者认为其社会原因在于长期以来的小农经济使中国古代形成了以血缘纽带为基础的大家庭,以“亲亲得相首匿”这一儒家思想为法律原则的伦理法,允许亲属之间的相互包庇行为,有利于维护封建大家庭的内部相对的和谐,确保封建统治的经济基础不动摇,有利于维护封建王朝的稳定。

         笔者在司法实践中对法理与情理的冲突感触颇深。我国传统治国策略主张“礼法并用,德主刑辅”,情理与法律之间,应以情理为重,法律只是在情理无能为力时的一种迫不得已的策略,二者发生冲突时,法律往往要让步。在书中,作者从传统社会情理与法律方面对复仇现象进行了论述,复仇固然违反法律,但复仇者却几乎总能被网开一面。

         当前,民众往往不具备法律逻辑或法律思维,更多的是利用传统的道德标准、风俗观念、情理模式进行评价,这有时难免与法官的专业评价相冲突。可是,法律是为全体公民服务的,它必须符合大众的价值观,所以尽管从情理观念出发的认识有缺陷,依然不能简单地忽视,否则就会产生情理主观性和法理客观性的冲突。可是,情理毕竟是一种感性的标准,它的执行依赖于人治环境下对社会关系、公共价值、公平正义的理解,如果将其放大必然会破坏法律的公平性、公正性,影响司法机关的公信力和权威性。但是,在适用法律时亦要注意适当运用情理,不能脱离人情和社情,不能使裁判脱离一般的情理而走向极端。否则,法治建设无疑是闭门造车,因为在相当程度上情理是法理存在的基础。如,传统家族法文化基于区别尊卑长幼的儒家伦理观,这与追求权利平等的现代法治理念格格不入,但在维系家庭和凝聚亲情等价值层面,无疑具有超越时空的意义。因为来自西方的现代法治制度,主要建立在个人主义的基础上,但是对于个体自由的过分追求有可能导致家庭和社会的溃败。所以,今天我们在构建纠纷解决机制时应特别注重多元纠纷模式的作用。实践证明,在经济、文化相对落后的地区,法治精神尚难以化约为民众的文化性格,民众更习惯于一种情、理、法交融的和谐审判方式,他们对单纯强调身份关系确认与财产分割而漠视感情修复和亲情弥合的裁判方式感到陌生。家事纠纷的特殊性决定了家事纠纷的调解与审判不能单纯以结案为目标导向,更不能将调解失败作为毫无意义的程序耗费;中国在相当程度上还是一个熟人社会,对于家事案件,不宜采用和其他民事案件一样的简单化和程序化处理方法。我们应加快构建成熟的多元化纠纷解决机制,在充分倾听各方当事人诉求的基础上,多方发动当事人亲友和基层组织进行调解,做好对当事人的说服教育工作。

         现实中,很多法律人希望用一些应然命题来规定居住在落后地区的群体的生活,这样做自然会遇到挫败,须知生活在不同地域的人们需要的是互相理解和沟通,而不是一方对另一方的压制和蔑视。法律条文虽然是研究和适用法律的重要根据,但仅仅研究条文是不够的,还应注意法律的实效问题。

         分析“厌诉”启发思考

         试举一例,书中对我国长期存在的“厌诉”问题的分析就很具启发性。

         长期以来,我们普遍把“厌诉”归结于主观原因,将其视为法治不彰的表现。早在春秋时期,孔子就说过“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”,他认为要达到“闾里不讼于巷,老幼不讼于庭”的和谐恬静的理想境界的途径不应该是诉讼,而应该是长期的道德伦理教化和统治阶级的以身作则,统治者在实际执法中积极主张息诉、厌诉、止诉,以致诉讼在中国古代人心中变成了礼所不容,为贤者所不屑的卑劣行径。由此,法律史学家们普遍认为中国人具有“厌诉”的传统心理,并把低诉讼率和民众热衷上访现象的原因归结于此。而作者却从诉讼成本和社会结构等多方面找出了令人信服的解释:小农社会的经济结构建立在血缘和地缘关系之上,在一个相互认识的大家庭中,胆敢怒目相向、制造纠纷者微乎其微;而案件一旦立案,便会遭到诉师、差役、幕吏的种种勒索,面临因诉累而破产的危险;经济和司法制度的诸多限制,造成了我国封建社会长期的厌诉现象。上述结论对当今的法治建设仍有启示意义。

         以古为鉴 方知今法

         法官须鉴古知今。历史不应该仅仅被解读为过去的事,更是一种生活态度。如果连自己国家的过去都不学,任何西方的理论,都不过是沙子上建的城堡而已。仔细研读该书,不仅全面地了解我国的法制史,而且能够得出法制与中国社会相互适应、相互影响、相互促进的发展规律。换言之,读者能掌握我国人民在过去几千年里都遵守着什么样的法律,也就可以推测和理解今天他们会形成怎样的法律习惯。

         读罢此书,笔者深深感到,构建法治社会,需要实现传统法律文化的现代转换,结合法治的核心理念,将本土法律思想中的精华发扬、传播开来才是新时期构建和谐中国的可取之道。法律工作者不能缺乏对中国传统司法制度的梳理和认知,而应从历史的宏观视野中把握中国司法传统的微观,在应法治现代化要求搭建全新法学知识与司法制度体系的同时,充分了解中华法系的特点和曾经的光彩。

         作者:张书勤(单位:河南省柘城县人民法院)

        来源:人民法院报

时间:2018/1/12 16:53:05
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